王剑洪律师鉴定意见的审查判断与质证技巧

讲座文字稿

谢谢主持人，之江论坛以及其他同步直播群的各位群友，大家晚上好！我是浙江靖霖律师事务所的王剑洪，很高兴今晚能由我和大家一起来分享鉴定意见的审查判断和质证技巧。

关于这个课题，东迁群主多次跟我谈起，但我一直都在逃避，因为我对这个问题研究不够深入，而且通过网上的检索，发现很多前辈高人都已经进行了深入的研究和交流。但逃避总不是办法，再丑的媳妇儿也要见公婆，所以今晚就在此与大家一起分享。鉴于大家多数都是从宏观、整体地来谈鉴定意见的审查判断与质证技巧，那我就从微观的角度来谈这个问题。既然是微观，那就难成体系，所以也就没了高度，只能供大家饭后消遣，同时也欢迎大家批评指正。

讲起鉴定意见，说来很好玩。我刚参加工作的时候，最喜欢的证据就是鉴定意见，不为别的，只因为它是打印件，每一个字我都能看得很清晰。不像其他证据，特别是那些言辞证据，例如口供、被害人陈述、证人证言，这些都是手写的，总有那么几个字我怎么看、怎么读都看不懂猜不透。有时候只好打电话给侦查人员，叫他们过来自己读给我听，写给我看，或者是在电话中跟他交流：“某某某的这句话的第三个字第五个字是什么字啊？”这样真的搞得特别尴尬。

今天晚上，我想分四个方面跟大家一起来交流。第一是鉴定意见的概述，谈谈鉴定意见的前生今世；第二是鉴定意见的形式审查；第三是鉴定意见的实质审查（实际上第二和第三是一起的，就是鉴定意见的审查）；第四是鉴定意见的运用。其实我重点谈的就是鉴定意见中细节的挖掘，通过挖掘出来的细节，再来考虑怎么来为我所用。

一、鉴定意见概述

首先，我想来跟大家交流一下的是鉴定意见的概念。我通过谷歌查到的是：司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。这里要让大家注意的是，鉴定是有两个方面的，一是运用科学技术，另外是利用他自己本身的专门知识来帮我们解决诉讼中的问题。

根据年2月全国人民代表大会常务委员会关于《司法鉴定管理问题的决定》的规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。这里规定的其实就是鉴定分为哪些种类。

在我看来，鉴定主要有五类。第一类是法医鉴定类，即对与案件有关的尸体、人身、分泌物、排泄物、胃内容物、毛发等进行鉴别判断的活动。第二类是司法精神病鉴定，即对人是否患有精神病，有没有刑事责任能力进行鉴别和判断的活动。第三类是刑事技术鉴定，即对指纹、脚印、体积、弹痕等进行鉴别和判断的活动。第四类是会计鉴定，即对账目、表册、单据、发票、支票等书面材料进行鉴别和判断的活动。第五类是技术问题的鉴定，这涉及对工业、交通、建筑等方面的科学技术进行鉴别和判断的活动。我说的这么多，都是从网上搜索过来的，对于今天的交流来说，就是想让大家清楚鉴定有哪些种类，以及它们的情况。

接下来我给大家介绍一下鉴定意见的前生今世。“鉴定意见”一词最早是在美国使用，它实质上是一种证人证言。我们知道，美国是英美法系国家，实行陪审团制度，陪审团凭借自己的生活经验、法律常识，对当事人双方争议的各类案件事实问题进行认定，法官只负责法律问题的审理。陪审团制度的基础就是让一般民众根据他们朴素的法律知识、道德观念对案件事实进行认定，但它有天生的不足，就是对案件中涉及的专门性问题，一般民众没办法认定。这个时候就需要专家根据他们的专门知识来为庭审提供服务，专家证言制度便因此产生，专家证言就是鉴定意见。

我国刑事诉讼法的鉴定意见的产生变更也是有一个过程的。年《刑事诉讼法》将该类证据称为鉴定结论，在我看来，当时的司法环境是基于对专家的权威性来考虑，只要专家做出的意见，就是结论，不需要我们再去审查，直接拿来用就可以。但是到了年，我们的刑诉法修改，就把鉴定结论改为了鉴定意见，这不仅仅是两个字的改变，更是改变了一种观念。这说明在刑事诉讼过程中，我们一切的工作还是以司法人员为主，而不是由司法辅助人员给一个结论让我们司法工作人员直接地运用。

再者，大家也知道，鉴定意见是我们刑事诉讼法规定的八大证据种类的一种，而且它是单独的一种，跟其他种类是一种并列的关系。

下面具体与大家交流鉴定意见的审查。我个人认为，任何证据的审查，不外乎形式审查和实质审查两个方面。形式审查主要解决证据的合法性问题，是看这个证据有没有证明能力或者说有没有证据资格；实质审查主要解决证据的关联性和真实性问题，是看证据的证明力。一般而言，作为专家意见的鉴定意见，其证明力相对而言较强。正因为如此，才更要审查鉴定意见的合法性，我们不能让合法性有问题的鉴定意见进入证据体系，一旦有问题的鉴定意见进入证据体系，我们往往就比较依赖鉴定意见，而且我们在这方面有比较深刻的经验教训。

比如几年前，我省发现的一起诈骗错案，基本案情是这样的：行为人先用真的金项链到典当行典当，过几天赎回，反复几次后取得老板的信任，最后一次是用金包银的项链，典当后逃离，用这种方法骗了多家典当行。最后，我们抓到了嫌疑人，对被抓这个人的字迹和留在典当行的字迹进行笔迹鉴定，出来的鉴定意见是全部的典当行的字据就是由这个被抓的人写的，可是在审判过程中，居然因为其他因素才发现抓错了人，这导致了错拘、错捕、错诉。在错案分析中，办案人员一致提到，轻信鉴定意见是导致错案发生的重要原因，后来再分析下去，发现这个鉴定的检材的制作都存在问题，这样怎么能不出错呢！

二、鉴定意见的形式审查

下面先跟大家交流形式审查。鉴定意见的形式审查，主要依据是《刑事诉讼法》、《公安部刑事办案规定》、《最高检刑事诉讼规则》、《最高法院关于适用刑事诉讼法的解释》中有关鉴定意见的规定，和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《公安机关鉴定人登记管理办法》、最高人民检察院《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》等等，以及相关的国家标准、行业标准和技术规范、该领域多数专家认可的技术、方法等等。

年6月24日颁布，同年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，第23条列举了对鉴定意见重点审查的十个方面，第24条明确指出了九种情况下鉴定意见不能作为定案依据。

年《刑事诉讼法》修改之后，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》在此基础上略做修改，作为第84条、85条来用。下面我全文读一遍，给大家加深印象：

第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。

第84条是从司法解释层面全面地规定鉴定意见审查的内容；第85条是对有问题的鉴定意见的处理，从最高法的层面规定，出现这九个方面的问题是零容忍的态度，将这些有问题的鉴定意见排除在证据体系之外，不赋予这些有问题的鉴定意见证据资格。而且我们对鉴定进行形式审查，也主要是根据这两条的规定逐一对照，在很多情况下，就能够把相关的问题给审查出来。下面我从四个方面来谈谈具体的审查。

（一）鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的审查

鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的审查是最容易也是最不容易审查的。为什么说是最容易审查的呢？就是看鉴定机构和鉴定人是否获得相应管理机关颁发的执业许可证，以及是否在有效期内即可，而这个执业许可证在鉴定意见的附件中能够找到，看一眼就能审查完毕。那么为什么又说是最不容易审查的呢？因为执业许可证里面的水太深了，我们无法知道是否会出现颁发执业许可证的时候是符合条件的而鉴定的时候又不符合条件的情况。

按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第5条的规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”我们无法知道鉴定时，仪器设备是否能正常运转，计量的度量衡设备有没有通过正常的校验，每项鉴定的三名鉴定人员是否在岗。

我曾经碰到过很多这样的情况，原来是公安机关的法医，后来都到派出所里面当所长了。在这样的情况下，可能最先的鉴定业务就不足三个人。这样的审查就要靠平时的情报工作做得扎实，有时我们的辩护人也可以提出质疑，由控方举证来证明鉴定机构和鉴定人是符合法律规定的。

（二）检材的审查

刑诉法解释第84条第3项规定的重点审查内容是：“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律和相关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”。检材是鉴定的物质基础，检材的可靠才能保证鉴定结果的可靠。但在司法实践中，检材的来源、取得、保管、检验过程漏洞百出，我们作为辩护人只要认真细致的审查，总会有所收获。

我在检察机关的时候，曾经办理过一起强奸案。县公安局的法医是一个很负责的人，严格按照强奸案提取生物检材的要求，用棉签分别在被害人的阴道口，阴道中部，阴道后穹部提取了分泌物，但在送检的时候出了状况。办案民警将这三个棉签装在了同一个物证袋中，送市公安局物证鉴定所进行鉴定。鉴定的结果很明确，三个棉签都检出被告人的精液，看来判定被告人强奸既遂，没问题吧？但当时我们提出来，三个棉签放在同一个物证袋中，相互之间可能存在污染，不能证明阴道中部和阴道后穹的棉签上有被告人的精液。而且该案中，被告人一直辩解，自己刚接触被害人的阴部就已射精，没有插入阴道。最后，法院以强奸未遂判决。

关于检材的审查，我们要 　　联系-手机：

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